懷疑配偶有外遇，所以在車子裡面裝錄音設備以取得的錄音，可以做為提告通姦的證據嗎? 今天的【成鼎好好讀】由家事專科洪宗暉律師就常見的諮詢問題，來跟各位讀者分享。

不過，這種偷錄的方式，可能也會有刑事責任，小編還是建議大家，真的沒辦法好好相處，就好聚好散，否則通姦的案件鬧上法院，兩邊都會受傷的，特別是小孩。

案例：

王董為恆大集團大股東，生性風流四處留情，最近又搭上過往的舊情人張梅芬，王董太太宋麗萍忍無可忍，決定委託徵信業者在王董的車上裝設竊聽器，之後果然錄得王董與張梅芬的鹹濕對話與疑似兩人車震的聲音，試問：若王董太太宋麗萍對王董與張梅芬提出刑事妨害家庭之告訴，前述竊錄所得之兩人鹹濕對話與疑似車震聲音，可否成為法院刑事庭的呈堂證供？

法律小觀點：

　　刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，此為我國刑事證據法之基本原則，但證據資料必須具備證據能力，方得提出於刑事公判庭或作為證據調查之對象；而所謂證據能力，係指得成為證明案件犯罪事實（公訴事實或自訴事實）存在與否之證據資格。

　　前述案例中宋女以竊聽器所錄得之王、張兩人鹹濕對話與疑似車震聲音，本質上係違反刑法第315條之1第2項規定之行為（按：司法實務上雖有不同意見，因囿於篇幅，相關內容從略），因此所得之錄音證據是否具備證據能力，而得成為刑事庭呈堂證供？我國法院有兩種截然不同之看法：

　　第一種認為應該排除證據能力，此觀最高法院92年度台上字第2677號判決：刑事訴訟法上『證據排除原則』，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除…」意旨即明。

　　第二種則認為原則上不排除證據能力，例外狀況下才予以排除，可見最高法院98年度台上字第578號判決：「私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關『違法』偵查蒐證與私人『不法』取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力」。

　　簡單來說，如果承審法官採取第一種見解，宋女的錄音證據就不能成為刑事公判庭的呈堂證供，而應予以排除；但若遇到採取第二種見解的法官，只要不是以暴力方式取得的錄音證據，該錄音證據在刑事公判庭上就還是可以使用，這樣大家懂了嗎？