謝依涵所犯的殺人案，雇主呂先生不但差點被陷害成為殺人共犯，最高法院竟然認為，在民事侵權責任上，呂先生等要為謝依涵的行為共同負責，並將員工的性格、操守，認定雇主有監督的責任，看來除了一例一休外，老闆真不是人幹的了，今天的【成鼎好好讀】我們來看民法侵權行為專家陳致宇律師怎麼解讀，老闆們面試時記得要看的出來員工的品行喔！

(一)民國106年6月22日，最高法院駁回呂炳宏等人就賠償媽媽嘴命案被害人張翠萍之繼承人部分之上訴，呂炳宏等人確定需與謝依涵對被害人張翠萍之繼承人連帶賠償新台幣368餘萬元，引發民眾討論。最高法院所持理由大致為：「…(節錄)…利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為等，均屬於執行職務，這樣才可以保護第三人之權利，使第三人有獲得賠償之機會，不能將謝依涵在媽媽嘴咖啡店將安眠藥加入咖啡，讓陳進福夫妻飲用，使其意識不清之行為，與嗣後將其扶至店外殺害行為予以分開為兩個個別行為，而謂其在店外之殺害行為，非屬執行職務，呂炳宏等人仍應負僱用人賠償責任。…民法第188條所以規定僱用人應對於受僱人因執行職務不法侵害他人權利之行為，負連帶賠償責任，無非是因為僱用人藉由受僱人為其工作，因而擴大或延伸其活動範圍，僱用人自應就其選任監督受僱人負注意之義務，以預防受僱人在工作時發生侵害他人權利之情事，注意之範圍包括受僱人之性格、操守等。臺灣高等法院103年度上字第600號判決認為呂炳宏等人應負僱用人賠償責任…是因為他們對謝依涵未盡到選任及監督之注意義務，所以必須對於謝依涵所為侵害顧客之行為負責…。」針對最高法院的看法，網路上有人評論：「呂炳宏是史上最衰的老闆。」足見最高法院之見解並非每個人都可以接受，本文欲探討此案例之核心，也就是民法第188條規定之解讀及應用。

(二)民法第188條第1項前段規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」這個條文的重點是下列幾個要件：首先，雇主及員工間要有僱傭關係。這個僱傭關係絕不侷限於白紙黑字的契約，我國判例肯認，只要是客觀上，受他人監督而提他人服勞務的人都算是一種僱傭關係，範圍非常廣。例如：某甲請朋友某乙幫忙送貨，某乙雖然沒有拿某甲半毛錢，而且在某甲某乙的主觀認知中很可能只認為是舉手之勞，惟若在送貨途中，某乙不小心發生撞傷路人，這裡的某乙仍很可能被認為是本條規定的受僱人，致某甲要跟某乙連帶賠償路人喔！第二，受僱人不法侵害他人權利，用最簡單的話說，就是某乙要確實對他人造成傷害，某甲才可能需要連帶負責。第三，受僱人須於執行職務時侵害他人，「執行職務」目前主要說法有二，一是客觀第三人觀察受僱人(本例某乙)的行為，是不是在「執行職務」，二則是所謂的「內在關聯說」，簡單來說就是執行工作時相關聯的行為，用這個例子來說，某乙送貨需要開車，如果在路上撞傷人依照「內在關聯說」見解，某乙的行為很可能被認定是屬於執行職務。如果某乙的行為符合上述要件，某甲就要跟某乙一起連帶賠償。

(三)本案呂炳宏等人是否符合上開民法第188條的要件，而應該與謝依涵連帶對被害者家屬賠償？從第一個要件來看，謝依涵是呂炳宏等人的員工，此要件具備。第二個要件，謝依涵確實有從事殺人之行為，此要件亦具備。第三個要件為本文探討之重點---謝依涵擔任咖啡店店長之職務為何？謝依涵殺人之行為可否被認為是「執行職務時侵害他人」？參酌一般咖啡店店長之職務，大致上為：「商品銷售與流程品質控管、決定商品議價空間、熟悉咖啡豆烘焙管理咖啡營業業績、人事、進出貨事宜規劃前後台作業流程、資訊網路系統規劃討論、人員的選用及訓練」等，若本案係謝依涵利用上班時間將被害人陳進福及張翠萍二人約到咖啡廳，或許可以認為是前後台作業流程管理出了問題，然本案之情形是謝依涵在非上班時間邀請被害人陳進福、張翠萍至媽媽嘴咖啡店並招待飲料，過程中甚至刻意支開同事，謝依涵擅自利用媽媽嘴之資源「公器私用」之行為，並非「執行職務」之行為，「計畫殺人」此類極端情形，更是無從事先預防。最高法院欲保障第三人之權利之苦心固然可以理解，惟此般加重僱用人之責任及注意義務，對僱用人是否公允？若遭有心人利用則僱用人應如何保障其財產權？本文以為，令僱用人就受僱者之行為負責畢竟是例外情形，若不符合民法第188條之要件，仍應令加害人本人就其行為負責，方屬合理。