前言：所謂刑法不入家門，但在保護未成年子女之最佳利益前提下，刑法是否也應在適當時機切入？有鑒於兩岸交流頻繁，除婚生子女之保護外，對於非婚生子女之保護，不因其為非婚生子女而犧牲對其之生存保護。為此，作者整理臺灣地區最高法院實務見解，並提供大陸地區刑法暨家事法領域知名實務學者之看法，就父母對未成年子女扶養之刑事責任，提供幾個法律風險整理，以維護兩岸人民之婚生或非婚生子女之生存權益。

首先，筆者先就臺灣地區與大陸地區間幾個家事事件名詞做基本介紹。夫妻各為大陸地區人民與臺灣地區人民，於婚姻關係存續中所生之子女，均為婚生子女，嗣因故離婚，取得子女權利義務之行使與負擔者，在臺灣通稱「監護權」，在大陸稱之為「撫養權」。在臺灣未任監護之一方，依臺灣民法之規定享有會面交往之權利，通稱為「探視權」，在大陸則稱之為「探望權」，以下筆者之用語以臺灣地區民法為主。

不論在臺灣或大陸，通常未取得監護權之一方，對未成年子女除享有探視權外，仍不免其對未成年子女之扶養義務，然而不幸的是，很多時候即使約定了僅有探視權之一方需給付他方（任監護權且為主要照顧者）對未成年子女之扶養費，該僅有探視權之一方亦出於與前配偶間仍有敵意而拒不給付扶養費，導致影響未成年子女之生存維護，這部分在臺灣地區或大陸地區的刑法可能如何論罪？此即本文討論之重點。

依據臺灣地區刑法第294條第1項規定：「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上，五年以下有期徒刑。」臺灣地區最高法院23年上字第2259號判例認為，所謂以對於無自救力之人不盡扶養、保護義務，而致其有不能生存之虞者，「如僅對於無自救力之人違反扶養、保護之義務，而事實上尚有他人為其扶養、保護，不致有不能生存之虞，則僅民事責任問題，並不成立刑法該條之罪。」可見臺灣地區最高法院認為，父母之一方，對於未成年子女之扶助、養育與保護，假設另一方對子女有扶養、保護，則未盡扶養義務之他方，不會構成刑法遺棄罪。

不過臺灣地區最高法院在近幾年特別又細緻化這類問題，認為「實際上照顧無自救力者之人，苟非負有扶助、養育或保護義務之義務人，其照顧既非出於義務，自可隨時停止，致無自救力者頓失必要之依持，其生存即難謂無危險。」，此有臺灣地區最高法院99年度臺上字第3048號判決要旨可資參照。簡單來說就是照顧未成年子女之人，如果不是民法上規定之扶養義務人，則該未成年子女之父母，仍舊可能該當刑法之遺棄罪。可見臺灣地區最高法院就認定父母對子女固有扶養義務，然而父或母之一方如果對子女不盡扶養義務，則為民事問題，不會因此而認定不負責任之一方有刑法遺棄罪。但筆者必須在此特別強調，把扶養未成年子女之責任丟給父或母之任一方，在臺灣雖可免受遺棄罪之刑事追訴，然因臺灣地區民法第1118條之1之規定，未來子女成年後，得據此向法院起訴請求減輕甚至免除其對無正當理由未盡扶養義務父或母之扶養義務，這類案件，依據筆者實務經驗，目前臺灣法院均能接受，且筆者目前經手過之子女免除對父母之扶養義務，均取得勝訴結果。

接著我們來看大陸地區刑法之規定，大陸地區刑法第261條規定：「對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣者，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。」就此，筆者引用大陸地區刑法暨家事法領域知名實務學者之見解，認為「在《最高人民法院關於審理拒不執行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋》生效後，應大力提倡刑罰在家事案件執行領域的適用。另外，家事案件的被執行人，在不能追究拒不執行判決、裁定罪之時，能否適用遺棄罪、虐待罪等罪名，尚未有定論，實踐中也沒有相關判例。但筆者認為，對拒不履行『三費』的被執行人，依照刑法第261條的規定，認定遺棄罪不存在任何問題。」[1]也就是說，目前在大陸固然沒有明確的判例認定父或母之一方對未成年子女未盡扶養義務者為刑法之遺棄罪，然因為父或母之惡意遺棄未給付扶養費者，將造成任主要照顧者相當大之經濟壓力，同時將影響未成年子女之生存保護，故學者提出意見，認為在不論主要照顧者對未成年子女是否為現實之扶助養育，就惡意未盡扶養義務之他方，均有可能構成刑事遺棄罪。不過，目前大陸地區並未如臺灣地區有民法第1118條之1減輕或免除對無正當理由未盡扶養義務父或母之扶養義務之相關規定，此部分亦為兩岸對父母子女扶養認定在民事法律上之差異點。

上揭大陸地區學者就刑事遺棄罪之見解，固與目前臺灣地區最高法院之實務見解不同，然倘若未來大陸地區法院就此有更精緻入罪之認定後，即可能將出現刑法入家門之情形，且筆者認為就大陸地區學者有關站在未成年子女保護而為遺棄罪之認定，當然能擴張至對未成年非婚生子女之生存保護，說的更明白點，臺灣地區人民與大陸地區人民所生之子女，基於其分別身為孩子的父與母之身份，對孩子自然有保護教養之義務與責任，不因其為非婚生子女而有不同。

筆者深信，父母本于天性愛護子女，然天下仍難免有不是的父母，所以，瞭解身為父母在法律上之責任，這也是筆者撰寫本文之目的，筆者更希望，兩岸間的婚生或非婚生子女，都能有平安健康長大的環境，畢竟孩子是無辜的，這也是身為家事律師的筆者一直殷切努力的方向。