通過同性婚姻只是處理了同性能結婚的問題，但是子女的問題真的解決了嗎? 今天的【成鼎好好讀】由本所家事專科梁維珊律師與實習律師王柏盛共同撰寫的同婚後收養子女的疑義，並參考鄧學仁教授的精彩分析，如同鄧教授名言:【挺同反同更要保護兒童】，讓我們除了迎接新婚姻時代的這一刻，更要思考同婚收養子女的問題。

一、前言：

    於民國108年5月17日立法院完成三讀通過司法院第748號解釋施行法，同性伴侶因而得以登記結婚，並以繼親收養之方式收養他方親生子女，是為人權保障與進步之重要里程碑，然本法在有關繼親收養部分仍有未竟之功，本文將探討同性婚姻中收養之限制與應注意之問題。

二、案例事實：

    陳女與林女相戀多年早已互相許諾終身，惟苦於國內同性婚姻未合法化，一直無法順利完成結婚登記，而今立法院三讀通過司法院第748號解釋施行法，對於同性婚姻為進一步保障，陳女與林女在這歷史性一刻相約成為第一批完成結婚登記之同性伴侶，亦有意收養小孩共組家庭，請問收養應注意哪些問題？

三、收養方式與限制：

（一）限他方之親生子女：

    按司法院第748號解釋施行法第20條：「第二條關係雙方當事人之一方收養他方之親生子女時，準用民法關於收養之規定。」在同性婚姻下，尚未能共同收養子女，僅承認單獨收養他方之親生子女，謂之「繼親收養」。惟相對於民法第1074條有關異性婚姻「繼親收養」規定，上開規定增加以收養他方親生子女之限制，依據民法第1072條之規定:「收養他人之子女為子女時，其收養者為養父或養母，被收養者為養子或養女」，是現行民法就收養之前提要件，係收養他人之子女為子女，本例陳女若於同性結婚前，若已經有養子女，則林女即不得以繼親收養之方式單獨收養陳女之養子女，因為收養子女係以收養他人之子女為子女，故陳女之養子女與林女間僅成立家屬關係。

（二）應得原生父母同意：

    按民法第1076條之1規定，子女被收養時，應得其父母之同意，該同意應作成書面並經公證，或者向法院聲請收養認可，這時法院開庭筆錄亦可取代公證。此為原生父母之固有同意權，不因是否為共同親權或單獨親權而異。所以，在同性婚姻中收養他方子女之情形，尚應經過該子女另一原生父或母之同意，故本例中若陳女與林女商議，由陳女提供卵子，在加拿大利用人工受孕方式生下子女而後，欲與陳女結婚的林女欲收養該名子女，原則上應得該名捐精者同意，惟鄧學仁教授認為因捐精者通常不欲成為生父，故建議法院應以認可為原則，除非有不利於子女之情形[1]。

（三）聲請法院認可並符合收（出）養必要性及適當性：

    收養應以書面為之，並向法院聲請認可。法院為未成年人被收養之認可時，應依養子女最佳利益為之，民法第1079條第1項、第1079條之1定有明文。

    按臺灣桃園地方法院107年度家聲抗字第28號家事裁定：「判斷收養是否符合養子女之最佳利益，可由收（出）養之必要性及收養之適當性二方面加以考量之。所謂「收（出）養之必要性」，可分為：①絕對有利性：即收養絕對符合子女利益，日後養子女與養親間能創設如同血親親子關係，養子女之監護養育情形顯然確能改善；②不可取代性：以血親親子關係之終止，是否符合養子女福祉為斷。至「收養之適當性」，指養親對養子女監護能力、養親適格性、養親與養子女間之和諧可能性而言。」故法院認可繼親收養前尚需經訪視判斷有無收（出）養必要性及適當性，如欠缺收養必要性或適當性者，法院自應不予認可。

四、結語：

    司法院第748號解釋施行法雖提供同性婚姻亦有繼親收養制度適用，然同性婚姻關係在限制之條件下準用民法繼親收養規定，除應注意繼親收養之限制外，在欠缺收養要件時，與他方之子女間僅成立家屬關係，若未來他方死亡，生存一方對於該名子女非當然成為法定代理人，故提醒讀者宜事先預立遺囑指定同性伴侶為監護人，於將來方能成為法定代理人繼續照顧該名子女。

    此外，法制上同性婚姻繼親收養制度遺漏未準用民法有關未成年人監護規定，在同性伴侶雙方死亡，該養子女似無法適用民法第1094條相關監護規定，即欠缺監護人，是以若同性婚姻中收養他方之子女，亦應注意事先預立遺囑指定監護人，以保障意外發生時子女能得到妥善照顧。[2]